Sentencia A. 1704/23

IMPEDIMENTO Y RECUSACION DE MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Causales

IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Presupuesto para la existencia de un interés moral

IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance de la existencia de un interés moral

RECUSACION FORMULADA CONTRA CONJUEZ-Rechazar por cuanto no se configura la causal de tener interés moral en la decisión

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 1704 de 2023

 

Referencia: Expediente D-13856

                        

Recusación contra el conjuez Juan Carlos Henao Pérez en el expediente D-13856 (demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000) formulada por la señora Ana María Idárraga Martínez.

 

Magistrada sustanciadora:

Natalia Ángel Cabo

 

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Diana Fajardo Rivera, Natalia Ángel Cabo, Paola Andrea Meneses Mosquera y Cristina Pardo Schlesinger; los magistrados Juan Carlos Cortés González, Jorge Enrique Ibáñez Najar, Antonio José Lizarazo Ocampo, José Fernando Reyes Cuartas y el conjuez Mauricio Fajardo Gómez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, decide si la recusación contra el conjuez Juan Carlos Henao Pérez dentro del proceso de la referencia es fundada, previo los siguientes:

 

I. ANTECEDENTES

 

1.                 Mediante Auto 031A del 20 de enero de 2022, la Sala Plena aceptó el impedimento presentado por el magistrado Alejandro Linares Cantillo en el expediente de la referencia. En consecuencia, y debido a que no se obtuvo la mayoría reglamentaria para tomar una decisión de fondo en ese expediente, ese mismo día la Sala Plena de la Corte designó por sorteo al conjuez Juan Carlos Henao Pérez para participar en el proceso de la referencia. Luego de esa designación, entre el 25 de enero de 2022 y el 10 de marzo siguiente, 54 ciudadanos presentaron recusaciones contra el conjuez Henao Pérez por diversas causas.

 

2.                 El 8 de febrero de 2022, de forma simultánea a las recusaciones presentadas contra el conjuez Henao Pérez, las ciudadanas Linda María Cabrera Cifuentes y Karla Roxana Pérez García presentaron una recusación contra la magistrada Cristina Pardo Schlesinger en la que señalaron que estaba impedida por tener un interés moral en la decisión del expediente D-13856.

 

3.                 Luego de que se presentara esa recusación, el 9 de febrero de 2022, la magistrada Cristina Pardo Schlesinger presentó un impedimento para debatir y decidir las demandas de inconstitucionalidad con referencia D-13856 y D-13956. Lo anterior, bajo el argumento de que durante el ejercicio de su cargo como secretaria jurídica de la Presidencia presentó una objeción de conciencia para realizar el análisis de constitucionalidad previo a la sanción presidencial de la Ley 1719 de 2014 que regula, entre otros temas, la ruta de acceso a los procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo para víctimas de violencia sexual.

 

4.                 Como consecuencia del impedimento en mención, la magistrada Pardo Schlesinger se abstuvo de participar en las deliberaciones sobre las recusaciones presentadas contra el conjuez Henao Pérez, razón por la cual la Sala Plena no logró obtener la mayoría para decidir sobre el asunto. Por esa razón, la Sala realizó un sorteo para elegir dos conjueces que intervinieran en la decisión, tanto de las recusaciones formuladas contra el conjuez Henao Pérez como del impedimento presentado por la magistrada Pardo Schlesinger. Los conjueces elegidos fueron Ruth Stella Correa y Mauricio Fajardo.

 

5.                 El 16 de marzo de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional, decidió negar el impedimento presentado por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger y declarar no pertinente la recusación formulada en su contra. Por lo tanto, la Sala quedó conformada por 8 magistrados. En esa misma sesión, la Sala Plena definió cuál de los dos conjueces que se habían elegido para resolver estos impedimentos y recusaciones debía continuar en la deliberación del caso con el fin de decidir la recusación del conjuez Juan Carlos Henao Pérez. A través de sorteo, para efectos del presente trámite, el conjuez Mauricio Fajardo fue elegido para continuar como parte de la Sala Plena dentro del expediente D-13856.

 

6.                 Por medio de Auto 1503 del 13 de octubre de 2022, la Corte Constitucional decidió declarar impertinentes todas las recusaciones presentadas contra el conjuez salvo aquella formulada por la señora Ana María Idárraga Martínez en relación con las declaraciones que ofreció el exmagistrado Henao Pérez al Semanario Voz el 27 de febrero de 2019, que a juicio de la peticionaria configuran la causal de tener un interés moral en la decisión. La Sala Plena también admitió la coadyuvancia que presentó la señora Carol Stefanny Borda Acevedo al escrito de recusación presentado por la señora Idárraga Martínez exclusivamente en relación con la causal y hechos invocados por la recusante. La recusación y su coadyuvancia se fundamentaron en que, durante una entrevista al mencionado semanario, el conjuez Henao Pérez expuso su posición sobre el aborto. En ese mismo auto, la Corte le solicitó al conjuez que rindiera un informe sobre si aceptaba o no la recusación y abrió a pruebas el proceso tal y como lo establece el artículo 29 del Decreto 2067 de 1991.

 

7.                 El 11 de enero de 2023, el conjuez Henao Pérez rindió el respectivo informe, por medio del cual no aceptó la recusación presentada. En consecuencia, de acuerdo con el trámite de apertura de pruebas regulado en el artículo 29 del Decreto 2067 de 1991, se les dio traslado a las señoras Idárraga Martínez y Borda Acevedo para que solicitaran a la Corte la práctica de las pruebas que consideraran pertinentes. El 20 de enero de 2023, la Secretaría General le informó a la magistrada sustanciadora que la recusante y la coadyuvante no presentaron ninguna petición en dicho sentido.

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

1.                 De acuerdo con los artículos 28 y 29 del Decreto Ley 2067 de 1991 cuando se recusa a un magistrado o a un conjuez de la Corte Constitucional en un proceso de constitucionalidad y una vez superado el examen de pertinencia, el resto de los magistrados son competentes para decidir de fondo si se configura o no la causal alegada.

 

2. El régimen de impedimentos de los magistrados de la Corte Constitucional en procesos de constitucionalidad y los requisitos para que se materialice el impedimento por la causal de tener interés moral en la decisión.

 

2.                 El régimen de impedimentos de los magistrados y conjueces de la Corte Constitucional es de carácter taxativo y de interpretación restringida. Las causales de recusación se encuentran en los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2067 de 1991 y solo se aplican en materia de control abstracto de constitucionalidad a diferencia de lo que ocurre en los procesos de tutela, en los que las causales de impedimento se definen por su remisión al Código de Procedimiento Penal y es inaplicable la figura de la recusación. Los mencionados artículos contemplan las siguientes causales: (i) “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”; (ii) “haber intervenido en su expedición”; (iii) “haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto”; (iv) “tener interés en la decisión” -objeto de análisis en el presente asunto-; y (v) “tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante”.

 

3.                 La causal correspondiente al interés en la decisión, que es la que se alega en el presente asunto para separar del conocimiento del proceso al conjuez Juan Carlos Henao Pérez, ha sido entendida por esta Corporación como la circunstancia objetiva específica en la que el magistrado o conjuez puede llegar a recibir un beneficio particular y concreto de tal magnitud que vea afectada su imparcialidad judicial. Este interés puede ser de diferentes tipos, así la jurisprudencia ha señalado que puede tratarse de “un interés personal, de índole patrimonial o moral, que afecte de forma específica directa al magistrado o a su grupo familiar”[1]. Ahora bien, tratándose del interés moral en la decisión, que es el que la recusante y la coadyuvante le endilgan al conjuez Henao Pérez en este caso, la Corte ha fijado tres requisitos de fondo que deben concurrir para separar al magistrado o conjuez del conocimiento del asunto; que sea actual, directo y que tenga la entidad suficiente para comprometer el criterio jurídico del magistrado.

 

4.                 La definición y contenido de estos requisitos fueron reiterados recientemente por la Corte Constitucional en el Auto 178A del 21 de febrero de 2022. En este auto la Sala Plena negó un impedimento sustentado en la causal de interés moral formulado por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger en este mismo proceso de constitucionalidad. Como se explicó en la sección de antecedentes, la magistrada Pardo Schlesinger sostuvo que como Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República formuló objeción de conciencia “para conceptuar acerca de la sanción y objeción por inconstitucionalidad o inconveniencia de algunas disposiciones del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 1719 de 2014”. La Corte negó el impedimento al señalar que el interés moral no cumplía con ninguno de los elementos que lo materializan

 

5.                 Para la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el interés moral es actual “si es latente o concomitante al momento de tomar la decisión, lo que quiere decir que los hechos pasados, futuros o simplemente eventuales, no tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia subjetiva del juez constitucional”[2]. Para este Tribunal, esto supone que no toda manifestación previa realizada por un magistrado o conjuez pueda tener la permanencia de constituir en el presente un interés moral que haga que su independencia y autonomía se vea afectada. Así lo explicó la Sala Plena en el referido Auto 178A de 2022:

 

“Los reparos de conciencia manifestados en un momento anterior en el que no se ejercía la labor de administrar justicia no implican que, a futuro, se vea limitado por las manifestaciones previamente hechas, ni que estas sean susceptibles de ser valoradas bajo el criterio de actualidad. Este último debe ser valorado a partir de la interpretación sistemática de la norma acusada, en conjunto con las disposiciones que integran el ordenamiento y las consideraciones adicionales que conforman el contexto del control constitucional”[3]

 

6.                 A juicio de la Corte, el interés es directo cuando el magistrado o conjuez se vea beneficiado moralmente y existe una identidad de objeto entre su supuesto interés y la decisión que debe tomar. Este requisito descarta los intereses que se relacionan de manera tangencial o indirecta con el objeto de la decisión. En el citado Auto 178A de 2022 la Corte definió de la siguiente manera este elemento del interés moral[4]:

 

“[El interés es directo] si el juzgador obtiene una ventaja o provecho, ya sea de tipo patrimonial -cuando con la decisión puede producirse resultados positivos o negativos en el patrimonio del magistrado o de su núcleo familiar-, o de carácter moral -cuando la afectación del magistrado obedece a los resultados no económicos que se desprenden de la determinación acogida-. Esto implica demostrar que existe una coincidencia entre el objeto de la decisión y el interés real -que no basado en simples supuestos o generalidades- del magistrado potencialmente afectado, pues «cuando el interés es indirecto, marginal o accesorio, y no coincide con el objeto de la decisión judicial, no se configura la causal»”[5].

 

7.                 Por último, además de que sea directo y actual, la Corte ha sido enfática en advertir que cuándo se recusa a un magistrado por la causal de interés moral “debe acreditarse con absoluta claridad la afectación de su fuero interno, o en otras palabras, de su capacidad subjetiva para deliberar y fallar”[6]. Dicha intensidad de afectación de la capacidad de análisis jurídico de un magistrado o conjuez fue definida por el ya citado Auto178A de 2022 como una circunstancia en la que “la razón moral [desplaza] de manera absoluta el razonamiento jurídico que debe presidir el ejercicio de la función jurisdiccional en el control abstracto de constitucionalidad de las leyes”[7].

 

8.                 En ese sentido, es importante advertir que el interés moral de un magistrado no equivale a que el juez tenga y defienda una convicción, pues como todo ciudadano puede tener creencias que lo definan como persona[8]. Por ejemplo, en el Auto 160 de 2009, en el marco de una demanda que buscaba la protección de la adopción igualitaria, la Corte también analizó el interés moral y, particularmente, evaluó si defender una convicción es igual a tener un interés de esta naturaleza. En esta providencia, la Sala Plena resolvió varias recusaciones contra el entonces procurador Alejandro Ordoñez Maldonado que se sustentaron en el hecho que el entonces funcionario había elaborado publicaciones y realizado manifestaciones públicas contra la adopción por parte de parejas del mismo sexo con base en sus convicciones religiosas. Además, según los recusantes, el exprocurador señaló que esas ideas también se relacionan con su concepción sobre el funcionamiento del sistema jurídico colombiano y la estructura del ordenamiento constitucional  

 

9.                 .Este Tribunal consideró que en ese caso no existía un interés moral que desplazara completamente el juicio jurídico del exprocurador Ordoñez Maldonado, pues, para la Corte, pretender que los jueces o el procurador general estén aislados política y filosóficamente de los temas de actualidad del país afectaría la pluralidad en la conformación de los cargos públicos. En ese mismo auto, el Tribunal advirtió que un criterio tan restrictivo frente a la libertad de expresión de los jueces tendría el efecto nocivo de hacer menos visibles para los ciudadanos el tipo de convicciones que tienen las personas que conforman los órganos judiciales por lo que se limitaría su escrutinio público:

 

“[N]o puede pretenderse que sólo las expresiones en un determinado sentido o de un cierto contenido dan lugar a afirmar la existencia de un interés moral, pero que no ocurre lo propio sí la posición jurídica se expresa en sentido contrario. Aquí cabría, nuevamente la pretensión de que la adhesión de una fe religiosa, o a un partido político, o a una escuela jurídica, serían inhabilitantes, si de dicha adhesión se desprende la profesión de unos valores que se consideren contrarios a la lectura imperante de la Constitución. De este modo, quien tenga una convicción que esté acorde con la línea jurisprudencial vigente, puede hacerla pública sin temor a inhabilitarse, pero no podría hacer lo propio quien tuviese una visión contraria a esa línea jurisprudencial. El debate constitucional se convertiría en un monólogo del que serían excluidas todas las posiciones divergentes. Como ese no puede ser el alcance de la pretensión de ver la existencia de un interés moral en la previa expresión de convicciones jurídicas que guarden relación con el asunto sometido al control de constitucionalidad, forzoso sería concluir que la inhabilidad no puede derivarse de la expresión del criterio jurídico en un determinado sentido, sino de la mera circunstancia de haber hecho pública una posición jurídica en torno a materias que, luego, sean objeto de controversia en un proceso de constitucionalidad, cualquiera sea el sentido de dicha postura jurídica”[9].  

 

10.            Por lo tanto, esta Corporación ha señalado que el requisito de que el interés moral desplace al juicio jurídico debe ser leído de manera coherente con el derecho a la libertad de expresión de los jueces. De manera que, solo cuando resulta claro que el interés moral desplazará el razonamiento jurídico propio del ejercicio de la función jurisdiccional asignada al magistrado, y además concurren los requisitos que exigen que el interés sea directo y actual, se configura la causal de recusación, pues lo contrario implicaría desconocer que:

 

“(i) todo magistrado ‘tiene intereses en los asuntos públicos, profesa ideologías y regularmente asume posiciones sobre asuntos religiosos y políticos’ y (ii) sus convicciones personales y jurídicas están protegidas por garantías constitucionales como la libertad de conciencia y la libertad de expresión. (…)”[10]

 

11.            En conclusión, en esta causal de impedimento y recusación los precedentes vinculantes de la Corte Constitucional en la materia han señalado que para valorar si existe o no un interés moral es necesario realizar un análisis restrictivo. Así, no basta con que se señalen de manera general ciertas circunstancias de tiempo y modo sobre apreciaciones públicas realizadas por el magistrado o conjuez en un asunto sobre el que ahora debe pronunciarse dentro de un proceso de control abstracto de constitucionalidad. En consecuencia, para que el funcionario sea apartado del conocimiento de un caso el interés moral debe ser de tal gravedad que implique una situación actual, directa y que tenga la magnitud de desplazar por completo la capacidad de análisis jurídico de la persona. De lo contrario, la solicitud de recusación o el impedimento presentado deberá ser negado como una forma de garantizar la pluralidad de ideas en el debate democrático. Con ello, se erige una restricción oportuna para no castigar cualquier tipo de discurso u idea que una persona defienda en ejercicio de sus libertades públicas.

 

3. Análisis concreto de las recusaciones

 

12.            A continuación, a partir de las consideraciones y precedentes resaltados en los párrafos anteriores, la Corte estudiará si se configura la causal de tener interés moral en la decisión formulada contra el conjuez Juan Carlos Henao Pérez, de conformidad con la recusación presentada por la ciudadana Ana María Idárraga Martínez y coadyuvada por la señora Carol Stefanny Borda Acevedo.

 

13.            La recusación se basa en que el conjuez Henao Pérez tiene un interés moral en la decisión porque realizó la siguiente declaración al Semanario Voz en una entrevista publicada por dicho medio el 27 de febrero de 2019:

 

“Pregunta: ¿Se está volviendo el país más conservador?

 

Respuesta: Yo soy de formación librepensadora. Está posición genera incertidumbre, duda, polémica, debate; en contravía a ello, la derecha y su discurso gusta mucho porque da seguridad en lo afectivo, lo laboral, lo político, adoctrina de una forma más fácil. Creo que hay una posición ideológica en cada ser humano. Yo estoy a favor del aborto, no creo en imposiciones de la religión, no creo que el Estado tenga que ser confesional, que se limite la dosis mínima. Quienes estamos en contra de esta visión que se impone en el mundo, cuyo ejemplo más visible es Donald Trump, tenemos que seguir luchando por la libertad”[11].

 

14.            En cuanto al primer requisito, para determinar si el interés moral es actual, se deben tener en consideración las fechas, tanto del pronunciamiento del conjuez Henao Pérez como de la presentación de la demanda. En este sentido, la demanda de inconstitucionalidad del expediente D-13856 fue presentada el 31 de julio de 2020 y el artículo en el que el conjuez Henao Pérez dio la declaración citada fue publicado el 27 de febrero de 2019. Por tanto, la Corte no considera que el posible interés moral del conjuez Henao Pérez sea actual. La razón para ello es que el requisito de actualidad exige que el interés moral se presente durante el ejercicio de la función judicial[12]; la declaración del conjuez Henao Pérez fue anterior a que existiera el proceso de constitucionalidad del que ahora hace parte.

 

15.            Así, se resalta que entre la declaración al Semanario Voz y la designación como conjuez transcurrieron casi tres años. En consecuencia, en este caso particular se puede observar que sobre los hechos que sustentan el interés moral ha transcurrido un tiempo importante que no evidencia el carácter actual del interés que se le atribuye al conjuez Henao Pérez.

 

16.            El conjuez Henao Pérez dio una declaración en ejercicio de sus libertades públicas en un momento en el que no ostentaba ninguna dignidad judicial. Aceptar entonces que su posición constituye un interés moral actual llevaría al extremo de imponer un efecto disuasorio indeseado sobre la libertad de expresión pues toda declaración pública que se haga como particular podría tener entonces la capacidad de producir un desplazamiento en el juicio jurídico.

 

17.            Así las cosas, en la medida en que el contexto y los criterios de análisis entre la declaración periodística y la labor judicial son distintos, no se puede considerar que el interés que pudo haber manifestado el conjuez en el año 2019, de forma general, sobre el delito de aborto denota un interés actual frente a la labor que debe cumplir como parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional.

 

18.            En cuanto al segundo requisito, se concluye que el interés del conjuez Henao Pérez tampoco es directo. Como se mencionó previamente, entre la declaración que realizó al Semanario Voz y la decisión judicial en la que él debe participar como conjuez solo hay una referencia general al tema del aborto, enmarcada en una descripción global sobre su filosofía política. Todo esto es relevante, pues las razones que justifican la afirmación “yo estoy a favor del aborto” no son idénticas a las razones que el ahora conjuez deberá valorar para resolver el proceso de constitucionalidad.

 

19.            Las afirmaciones del conjuez Henao Pérez están relacionadas con los valores políticos nacionales y con las ideas políticas y filosóficas que a él lo definen como ciudadano. En ese sentido, aunque sus ideas y valores subyacen a la función judicial, lo cierto es que el conjuez Henao Pérez debe acudir a razones constitucionales y legales para resolver este caso. Lo anterior porque en el expediente de la referencia existen preguntas jurídicas sobre si de acuerdo con la Constitución la penalización del aborto viola o no derechos de las mujeres, específicamente a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad concretado en el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos y al de la igualdad entre hombres y mujeres. En consecuencia, la declaración periodística que el exmagistrado Henao Pérez realizó no se relaciona de forma directa, con el objeto del litigio constitucional que ahora se debe decidir.

 

20.            Adicionalmente, la lectura integral de la declaración del conjuez Henao Pérez muestra que existen diferencias sustanciales entre el contexto en el que dio la entrevista al Semanario Voz y el caso que debe decidir ahora. La declaración al mencionado medio de comunicación se efectuó en una entrevista que pretendía analizar el contexto político del país en general y que no estaba dirigida a conocer la posición del conjuez Henao Pérez sobre una controversia jurídica específica en relación con el delito de aborto. El eje principal de dicha entrevista giró en torno a la posición del ahora conjuez sobre la controversia que en su momento generó la decisión del expresidente Iván Duque Márquez de no sancionar el proyecto de ley estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz por razones de inconveniencia.

 

21.            Así, el conjuez Henao Pérez ofreció su opinión a los debates que para ese momento suscitó la implementación de dicha jurisdicción y analizó la posición que sobre la materia tuvieron varios funcionarios públicos de la época. Solo al final de la entrevista, a manera de conclusión, el conjuez ofreció una declaración general sobre lo que en su opinión era la situación del país para ese momento y en la que, entre otras cosas, mencionó la frase que ahora sustenta esta recusación. Con todo, de una lectura pausada y en contexto de la entrevista es claro que en ninguna circunstancia el exmagistrado Henao Pérez se refirió, ni siquiera de forma tangencial, al debate sobre la constitucionalidad del tipo penal del aborto en general o al contenido y alcance de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.

 

22.            Este punto se refuerza por el objetivo de la labor jurisdiccional que ahora debe cumplir el exmagistrado Henao Pérez como conjuez de la Corte Constitucional. A partir de su elección como conjuez de este caso el 20 de enero de 2022, el conjuez ahora recusado debe participar en la deliberación alrededor de una demanda que confronta la cosa juzgada constitucional y que plantea la contradicción del delito de aborto con los artículos 1, 2, 5, 11, 13, 16, 42, 43, 64, 93 y 94 de la Constitución. En particular, el demandante en este proceso alegó que el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 desconoce el principio de la dignidad humana pues le impone a las mujeres la carga de soportar un embarazo contra su voluntad, limita el derecho a la igualdad pues la norma impone un trato diferenciado entre hombres y mujeres en el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva y restringe el libre desarrollo de la personalidad pues desconoce que las mujeres, así como pueden decidir como proyecto de vida tener hijos, también pueden abstenerse libremente de hacerlo.

 

23.            Por otra parte, la señora Idárraga Martínez manifestó en su recusación que el conjuez Henao Pérez podría verse favorecido por esta decisión porque es un activista a favor del aborto. Esta afirmación tampoco expone un interés directo porque la declaración de la recusante no se acompaña de ninguna prueba sustancial que demuestre que el conjuez sea un activista en favor de la causa sobre la cual ahora debe pronunciarse. El conjuez solo expresó su opinión frente a ese procedimiento médico y de ninguna manera manifestó que ejerciera alguna actividad pública específica que lo pueda encasillar como activista. En ese sentido, no se observa que el conjuez pudiera verse directamente beneficiado si la Corte decide en algún sentido u otro la demanda de este proceso.

 

24.            En cuanto al tercer requisito, la Sala encuentra que no se configura un interés moral capaz de desplazar completamente al criterio jurídico. En primer lugar, las afirmaciones del conjuez no implican que este vaya a recurrir a razonamientos meramente morales para decidir este caso. En ningún momento, el conjuez Henao Pérez manifestó que su posición frente al aborto proviniera completamente de razones internas o morales y no de razones jurídicas. En segundo lugar, cuando se lee de manera completa su afirmación se encuentra que el conjuez declaró estar a favor del aborto porque resumió sus convicciones filosóficas sobre el rol del Estado. En ese sentido, durante la mencionada entrevista, el conjuez dijo: “[y]o soy de formación librepensadora (…) no creo que el Estado tenga que ser confesional, que se limite la dosis mínima”, de tal manera que su declaración se encuentra en el marco de la expresión general de sus ideas filosóficas y políticas. Como se mencionó en la parte general de esta providencia, todos los jueces tienen posiciones ideológicas que informan su criterio jurídico. Pretender que los magistrados no las tengan o que no pueden manifestarlas, mientras no afecte su deber de imparcialidad e independencia, es admitir una regla que coarta su libertad de expresión y de opinión de forma arbitraria.

 

25.            Los jueces constitucionales tienen la misión de proteger la Constitución y señalar su interpretación, pero esta actividad está basada en unas ideas políticas, filosóficas o morales sobre lo que es el Estado, la ciudadanía, los derechos, los deberes y otros aspectos de la vida política y en general de la vida humana. Como toda persona, entonces, los jueces tienen el derecho de exponer sus ideas sin que esto llegue a afectar su imparcialidad. En ese sentido, la garantía que tienen los ciudadanos frente a sus jueces es que sus razonamientos estén clara y suficientemente fundamentados y que estos se basen en razones jurídicas para resolver los casos. De esa manera, las personas pueden presentar argumentos ante los jueces para que estos cambien su criterio o decidan de una manera u otra. Por el contrario, los ciudadanos no pueden esperar que sus jueces fallen desde un vacío político (en el sentido de lo público) e ideológico, ni que estos no puedan participar del debate social. Unos jueces aislados no podrían cumplir adecuadamente su labor.

 

26.            En este caso, el conjuez Henao Pérez expuso de manera pública las ideas políticas, filosóficas y morales que lo guían como ciudadano y además lo hizo en el marco de una entrevista periodística donde se discutía la realidad del país en ese momento y los dilemas asociados a una controversia política específica como lo fue la implementación de la Jurisdicción Especial para la Paz. Por lo demás, en la referida publicación el conjuez no dio muestras que esas declaraciones tuvieran un rol determinante en la evaluación del caso que ahora ocupa la atención de la Sala Plena ni que tuviera un interés moral actual y directo que viciara la independencia de su juicio constitucional. Como se explicó, la situación en que los jueces están impedidos para resolver un caso es cuando sus razonamientos no jurídicos les impiden decidir principalmente con base en el derecho.

 

27.            De ahí que, el mero hecho de que un conjuez presente cuáles son las razones políticas, filosóficas o morales que acompañan sus posturas jurídicas, como fue el caso del conjuez Henao Pérez, no demuestran que él esté impedido para decidir con base en el derecho. Este punto se refuerza por el hecho, ya destacado en este auto, de que entre la declaración ofrecida por el conjuez Henao Pérez al Semanario Voz y su designación como conjuez transcurrieron casi tres años y sus opiniones fueron publicadas con anterioridad a la presentación de la demanda de inconstitucionalidad de la referencia y su nombramiento como conjuez para la decisión del caso de la referencia.

 

28.            En ese orden, no se puede concluir que las afirmaciones pasadas del conjuez afecten su labor judicial actual, y que la función jurisdiccional asignada se ejercerá a partir de razonamientos exclusivamente morales que desplacen por completo el razonamiento jurídico. El conjuez Henao Pérez tiene el derecho a expresar sus ideas políticas y filosóficas sin que esto implique que no pueda fallar de manera imparcial o independiente los casos en que la Corte Constitucional lo llame como conjuez. En ese sentido, se concluye que cuando un conjuez, previo a asumir la función jurisdiccional, expresa las convicciones filosóficas o políticas que tiene sobre un tema, pero la forma en la que lo hace no da a entender que estas razones excluyen totalmente su razonamiento jurídico, no se configura la causal de tener interés moral en la decisión.

 

29.            Por las anteriores razones, se negará la recusación presentada por la ciudadana Ana María Idárraga Martínez, y coadyuvada por la señora Carol Stefanny Borda, por lo que el conjuez Juan Carlos Henao Pérez podrá continuar como parte de la Sala Plena del Tribunal y deliberar sobre la constitucionalidad o no de la norma demandada en el asunto de la referencia.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

 

 

 

 

 

RESUELVE

 

Primero.- NEGAR la recusación presentada por la ciudadana Ana María Idárraga Martínez, coadyuvada por la señora Carol Stefanny Borda, contra el conjuez Juan Carlos Henao Pérez en el expediente D-13856.

 

Comuníquese y cúmplase.

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

Aclaración de voto

 

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

No participa

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA

AL AUTO 1704/23

 

 

Referencia: expediente D-13856. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), por el cual se define el tipo penal de aborto.

 

Asunto: recusación contra el conjuez Juan Carlos Henao Pérez.

 

 

1. Las demandas y sentencias relacionadas con el tipo penal de aborto y el derecho a la intervención voluntaria del embarazo generan intereses profundos en la población colombiana, como ocurre en muchos países alrededor del mundo. Hacen parte de las discusiones públicas más vibrantes y suscitan posiciones muy diversas, algunas, imposibles de conciliar. El expediente D-13856, precisamente, se refiere a una demanda contra el tipo penal de aborto, por considerar que constituye una forma de discriminación basada en el sexo y violencia contra la mujer, esto es, un enunciado de derecho penal escrito para castigar, de manera directa e intensa, a las mujeres.

 

2. Días antes de discutirse en la Sala Plena el proyecto de decisión que, conforme a lo indicado en las reglas que regulan el proceso de constitucionalidad, debía presentar el magistrado ponente a cargo de la sustanciación de este asunto, el doctor Alberto Rojas Ríos, el entonces magistrado Alejandro Linares Cantillo dio unas declaraciones a la prensa, que lo llevaron a declararse impedido, por tener interés en la decisión. Así lo pensaban también ciudadanas y ciudadanos que elevaron recusaciones en su contra. En aquellas declaraciones, el funcionario hablaba de las presiones que enfrenta un magistrado al momento de decidir un caso difícil o controversial. Y, para ilustrarlas, se refería a una discusión sobre el aborto que, hipotéticamente, tuvo lugar en un escenario familiar.

 

3. En aquella oportunidad, la Sala aceptó su impedimento a través del Auto 031A del 20 de enero de 2022, decisión de la que me aparté porque, en mi concepto, sus palabras no se referían a los problemas que debía resolver la Sala y, en especial, porque en su entrevista el magistrado planteó, desde antes de representar aquella escena familiar, que se trataba de un ejemplo, y que su finalidad no era hablar del aborto, sino de la vida de un magistrado. Más allá de que su percepción sea un asunto propio, que hace parte de su forma de concebir la magistratura, y que no tiene por qué ser compartida por la Sala Plena, resultaba claro, en el marco del discurso, que el magistrado no se encontraba dictando un concepto sobre el proceso a decidir. La Sala Plena, por mayoría, decidió aceptarlo, pues entendió que esta declaración, en la víspera de la adopción de la sentencia, sí afectaba su imparcialidad.

 

4. En su remplazo, y por sorteo, fue designado para este proceso el conjuez Juan Carlos Henao Pérez. Enseguida, 54 ciudadanos y ciudadanas presentaron escritos de recusación. Casi ninguno de ellos había actuado en el trámite, de modo que la Sala únicamente admitió la solicitud de Ana María Idárraga Martínez, con la coadyuvancia de la ciudadana Carol Stefanny Borda, dado que había participado dentro del proceso y tenía, por lo tanto, interés para actuar. De acuerdo con esta ciudadana, el conjuez era un activista en favor del aborto, debido a que en una entrevista que concedió al Semanario Voz, el 27 de febrero de 2019, habría señalado que (i) era un librepensador, (ii) estaba a favor del aborto y (iii) se sentía orgulloso de la decisión adoptada en la Sentencia C-355 de 2006, que constituía, en aquel momento histórico, la posición vigente de la Corte Constitucional en torno al aborto y la IVE, conocida como régimen de causales o la procedencia del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo ante las hipótesis de violación, riesgos para la salud de la mujer y malformación del feto.

 

5. La Sala Plena decidió negar la recusación. Consideró que el interés del conjuez no podría ser actual, pues la entrevista se llevó a cabo tres años antes de su designación como conjuez, de manera que no fue concomitante a la función que le correspondía asumir en el proceso. Después, citó dos precedentes. Por una parte, el Auto 160 de 2009, en el que la Corte Constitucional consideró que el entonces Procurador Alejandro Ordóñez no se encontraba impedido para intervenir en un caso donde se discutía la violación de los derechos de mujeres, por barreras en el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. En criterio de la mayoría, esta decisión demostraba que (i) todos los magistrados y conjueces tienen convicciones y pueden expresarlas, sin que (ii) esto implique una lesión a la imparcialidad. Separarlos de su función en tales eventos, (iii) implicaría desconocer su libertad de expresión. Y, por otra parte, el Auto 178 A de 2022, en el que la mayoría de la Sala Plena rechazó el impedimento de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, cuyo fundamento fáctico se encontraba en haber objetado conciencia, en el ejercicio del cargo como Secretaría jurídica de la Presidencia de la República, para rendir concepto acerca de una norma que reglamentaba las causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006.

 

6. Comparto la decisión adoptada por la Sala Plena en el Auto 1704 de 2023. Sin embargo, debo aclarar mi voto, pues discrepo de sus fundamentos y, en especial, del uso de los precedentes mencionados.

 

7. Así, estimo que la decisión adoptada en el Auto 160 de 2009 fue errónea, debido a que las manifestaciones del entonces Procurador en contra de la población LGBTI y en contra del aborto reflejaban un discurso de odio, no amparado por la libertad de expresión, de acuerdo con los estándares del derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. Por lo tanto, sí debió admitirse su recusación.

 

8. De igual manera, discrepo de los fundamentos del Auto 178 A de 2022 para negar la configuración del impedimento respecto de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. En particular, descartar el carácter actual del impedimento porque la declaración que efectuó en su condición de secretaria jurídica de la presidencia de la República objeto de la controversia no es concomitante a la función judicial, no es adecuado. La actualidad ante el supuesto que allí se predicaba no consiste en este ejercicio simultáneo, sino en verificar si un interés permanece en el tiempo. En ese sentido, una objeción de conciencia manifestada en 2014, bien puede proyectarse en el tiempo por muchos años, pues, según la jurisprudencia constitucional, esta supone una convicción estable y permanente.

 

9. Así las cosas, lamento el uso que la mayoría de la Sala Plena dio a los dos precedentes mencionados, en razón a que, primero, regulan circunstancias de hecho y de derecho distintas a las del conjuez Juan Carlos Henao Pérez; y, segundo, no reflejan la mejor práctica constitucional respecto a la causal tener un interés en la decisión. No obstante, destaco la importancia de que, en una mejor comprensión de esta causal, haya negado la configuración de la recusación en contra del conjuez Henao Pérez, pues las razones que la sustentaron estaban alejadas de cualquier convicción que le impidiera adelantar un debate a partir de las razones del Derecho.

 

10. Así,  ampliar los supuestos de hecho que se subsumen en un interés,  al punto de apartar a todo magistrado por cualquier manifestación u opinión, como ocurrió con las afirmaciones informales del magistrado Alejandro Linares, conduce a desintegrar el Tribunal Constitucional sin razón suficiente, y a que los magistrados y magistradas se aparten de su misión esencial en la democracia; y porque los impedimentos y recusaciones –parafraseando al propio conjuez Juan Carlos Henao Pérez– no existen para separar a los juristas librepensadores de las decisiones trascendentales, sino únicamente para asegurar la independencia del Tribunal.

 

11. En conclusión, contrario a lo que estimé respecto del impedimento resuelto en el Auto 178A de 2022, en este caso era claro que lo que estaba de por medio no era la imposibilidad de asumir una discusión como la relacionada con el aborto por convicciones que hubieran llevado al conjuez Henao Pérez en algún momento a presentar una objeción de conciencia; lo dicho por él en las entrevistas que sustentaron su recusación, pasadas en el tiempo, daban cuenta de un ex magistrado de la Corte Constitucional y ciudadano con convicciones personales que no le impedían asumir de manera independiente y autónoma la discusión constitucional para la que fue convocado.

 

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a suscribir el Auto 1704 de 2023 con voto particular.

 

Fecha ut supra,

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

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